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律师检索技能之判例检索技巧

e律师2020-07-27

判例检索,法律人都知道,都会用,但想用好并不是那么容易。它需要一些技巧,还需要一定的哲学思维。一旦掌握了,就会成为律师办案的一把利器。



判例中的胜诉观点:


律师靠什么吃饭?靠观点。准确地说,是可以胜诉的观点。当事人花钱请律师,对律师的希望是什么?是希望律师拿出好观点来,然后围绕观点固定证据,再跟办案人员做有效沟通,争取最大权益,律师也应该这样想。律师不是学者,不是掮客,不是行为艺术家,律师的首要职责就是找到一个案子的胜诉观点。


好观点一定是经过实践验证的、接地气的、让人一听就心中认可的观点。老律师们看案子一眼到底,堪称火眼金睛。为什么呢?经历的案子多了,观点都是干锤百炼出来的,有种洗尽铅华的感觉。


年轻律师没经验怎么办?那就“拿来主义”,从判例中借鉴经验。每个判例都是不同的当事人、律师、公检法的智力成果。判例中全是经过司法实践验证的观点,提供了双方观点的交锋过程、各自观点背后的证据、法官对证据的分析、论理、适用的法条、逻辑推理过程等等。


俗话讲,好风凭借力。年轻律师不要做无谓的努力,要从判例中发现某种观点,或者是发现观点背后的举一反三,比单纯靠自己闭门造车要省力、靠谱得多。


判例检索中的抽象能力:


判例检索一定不是机械的、呆板的,它要求律师脑子要活,要能发挥主观能动性。特别重要的是抽象能力——把判例中一般的“理”和具体的“事”区别开来从特殊性上升到一般性,将共性和个性结合起来。


看判例不能陷入到具体的事情中,要区分事和理,事情一眼过,重点是把理挖出来。事是个性,理是共性。


比方说,笔者曾做过一个生产、销售伪劣产品案,犯罪嫌疑人往液碱里掺水。检索的时候,首先要找液碱掺水的判例,结果没有找到。这时脑子里就应该有共性、个性的概念。个性是往液碱内掺水,第一层次的共性是往化学物品内掺水,第二层次的共性是往产品中掺水。因为液碱属于化学物品,化学物品属于产品,这是一种概念上的上升。


按照第一层次的共性去搜索,首先找出来有往农药里掺水的,有往洗衣液里掺水的,等等,这样的判例就能用。按照第二层次的共性去找,有往猪肉里掺水的,有往水泥柱里掺水的,这样的判例也能用,这样我们的搜索范围就扩大了。


这里的“理”是什么?就是所有掺水的生产销售伪劣产品案,都是有鉴定的,但是这个液碱掺水案子没有鉴定意见。那怎么认定不合格呢?能否靠推定?这就值得商榷。当我拿着这些判例去问法官,为什么别的案子都有鉴定,而这个案子不需要鉴定?他回答不上来。


明眼人可以看出,当我们通过数个类似判例总结出来、抽象出来一般的“理”时,再结合手里案子的具体情况,就形成一种清晰的逻辑推理结构。


当大小前提可以确定,那么结论通常很稳固。判例为我们提供了大前提,小前提是我们已经掌握的事实,再得出结论就是很自然的事情了。在这种判例的支持下,办案思路很容易确定,胜诉观点自然而然地就出来了,这就叫借力。


主流观点和非主流观点:


律师看判例,心里还要有两个概念——主流观点和非主流观点。所谓的主流观点在这里是指没有考虑特殊性的观点,为什么叫主流观点?主要是从法官们审判惯性的角度来讲。法官们审理同类型的案子太多,不可避免地会形成审判惯性。观点虽然不对,但却是法官们看到案子后的第一反应,所以很顽固,很难纠正。


律师要知道自己的观点处于何种地位,如果是主流观点一方就要知道,这种观点虽然是错误的,但是由于法官们的经验主义思维方式,反而更容易得到采信。为什么说打官司打细节,细节就是特殊性。


如果是非主流观点一方,那就既要底气十足,又要打起十分精神。武松打虎,非主流观点是武松,主流观点是老虎,而且还是纸老虎。我们是少数真理,这是我们的底气。但话说回来,既然是少数真理,那就要做好布鲁诺式的牺牲准备。你对抗的是经验主义的窠臼,是“宁肯跟大家伙儿一块错,也不能单独对”的普遍心态。要不打起十分精神,肯定是要败诉的。


判例检索的核心是关键词选择:


一、一种方式是从法条中选关键词。


有一个刑事案子涉及到亲属代为立功的问题?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜诖碜允子肓⒐θ舾删咛逦侍獾囊饧返谒奶醯谌睿骸胺缸锓肿忧子盐狗缸锓肿印⒐Α?,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的,不能认定为犯罪分子有立功表现?!闭饫锞陀辛礁龉丶?,一是“亲友”,二是“协助抓捕犯罪嫌疑人”。搜索的时候只能用“亲友”而不能用“亲属”,只能用“协助抓捕”而不能用“协助抓获”。


二、在不知道法条的情况下,用法言法语。


一个行政复议案,原告是武术协会原会长,后来在他不知情的情况下,会长被更换了。首先武术协会是第一个关键词,武术协会是个什么组织?社团法人。那么社团法人是第二个关键词。这个概念就是法言法语。哪个部门负责做变更登记,民政局。民政局就是第三个关键词。


用“武术协会”加“民政局”作关键词,没有搜索出所需要的内容,可以上升概念,把“武术协会”换成“社团法人”。于是会搜索出来商会如何如何、文联如何如何……这样的判例就能用。


三、要用判例中“本院认为”部分的语言。


律师看判例,要重点看本院认为部分,这是法院系统的语言,形成一类风格。从中选出关键词,更容易搜到相关判例。


简单举个例子:“上诉人主张以审计报告认定工程款”,这是律师的语言。法院呢,“是否应当以审计报告确认本案工程款?!币桓鲇玫娜隙?,一个用的确认;诸如此类。一个词汇用得不对,可能就搜索不出想要的东西。所以要注意,法院语言和律师语言是有区别的,搜索时要多用法院语言。


四、搜索时要注意几个常见筛选条件。


第一个是案由。大的案由有行政、民事、刑事、执行。具体的案由,比方说侵犯人身权;财产犯罪中,有盗窃罪、抢劫罪。根据案子的类型,选择相应的案由。


第二个是法院层级。如果在基层法院办案,要优先找本地中院或者高院的判决,次之再找最高法的判决。地域很重要,本地中院、高院的判决比最高法的判决要更接地气,对法官的说服力更强一些。


第三个是裁判年份。优先找年份近的判例好处是,里面适用的一些标准、法条都是最新的。比如说交通事故赔偿,2017年的判决适用的都是新标准。我们只需要看判决,就不需要自己再去检索新标准。


互联网时代给我们带来了海量信息,快速、准确地搜索到自己想要的信息是一种必备技能。以前老律师们办案还要买书翻判例,《刑事审判参考》、《民事审判参考》什么的。效率低不说,多数情况下还找不到想要的。现在的条件好多了,裁判文书上网,中国裁判文书网,无讼案例,3700万份判例摆在眼前。要是不用或者不会用,可谓资源的浪费。


年轻律师的优势之一,就是计算机技术好,但更重要的是转变思维方式:要把判例检索作为自己办案工作的一部分,要刻意地去培养、训练判例检索举一反三、触类旁通的能力。

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